最高额保证是我国担保法律制度的重要内容，在实践中(尤其是银行业务中)有非常广泛的应用。但是目前我国立法和司法解释对该法律问题的规定却相对单一、笼统，由此造成在具体的法律适用过程中产生了对该问题的各种不同的法律认识。本文拟围绕最高额保证中若干法律问题谈一下笔者的一些粗浅看法，以期引起社会各界对最高额保证法律问题的重视和思考。
　　一、最高额保证的概念和法律特征
　　(一) 最高额保证的概念
　　最高额保证是保证的一种特殊形式，它是指保证人对债权人和债务人在一定期间内连续发生的若干笔不特定的债务，在最高限额内，承担保证责任的一种保证形式。
　　(二)外国法中对最高额保证相关之规定
　　欧洲大陆法系法律中有对未来不特定之债进行担保的规定，《德国民法典》第七百五十六条第(2)款规定：“对将来的或附条件的债务，亦可以承担保证。”;《意大利民法典》第一千九百三十八条规定：“对附条件的债务或可预见的未来的债务亦得提供担保，对后一种情形提供的是最大数额担保。”该法典采用了“最大数额担保”这一名称，从文字表述上来看，该条款实际上是主张对未来之债的担保应采用最大数额担保。
　　英美法中有连续保证(continuing or unlimited guaranty) 的规定，所谓连续保证是对现在或将来发生的一系列连续性的主债务或交易的保证，连续保证的保证人有权随时解除连续保证，英美法中的连续保证并不强调最高限额。
　　日本法律中有根保证制度，根保证是指对于主债务人与主债权人之间基于某种交易关系将要发生的债务所进行的保证。其特点在于是对将来发生的不特定债务的保证，而非对于特定债额的保证。根保证契约由债权人与保证人缔结，主债务人与保证契约无直接关系。契约中应规定债务范围、保证限额、保证期间。但在无保证限额和保证期间的情形下，也不认为保证人的责任没有限制，如果债权人违反交易习惯和诚实信用原则不当地扩大主债务，则对于扩大的部分，保证人不承担责任。同时，对于无期间的根保证契约，保证人享有任意解除权，有权在契约缔结后的相当期间内解除契约。此外，倘若主债务人资产状况恶化，或发生缔约时不可预测之事由时，保证人还可行使特别解除权解除契约。
　　(三)我国法律对最高额保证概念和特征的规定
　　担保法第十四条规定：“保证人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。”这是我国担保法对最高额保证的具体法律规定。从该条款的语言表述上来看，该条款并不是一个定义性条款，而是一个建议性条款，目的在于为当事人在订立保证合同时提供一条可供选择的建议，体现了对合同自由的尊重;但该条款同时也清楚地体现出了最高额保证的以下两个基本特征：
　　1、最高额保证担保的是“一定期间内连续发生的”的债务
　　“一定期间”是指担保债务发生的期间，一般是指未来的一段期间，但也可能是指过去的一段时间，或者从过去跨越现在直到未来的一段时间。也就是说在设定最高额保证时，其所保证的债务可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证债务是否发生无关。担保法第二十七条进一步拓展了“一定期间”的概念，该条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”在这里“一段期间”是指保证人有权随时终止的一段时间。而连续发生是与“一定期间”不可分割的一个概念，债务连续发生的形态必然意味着时间的连续。
　　2、最高额保证的保证人“在最高债权额限度内”承担保证责任
　　最高额保证合同中应该有最高债权额的表述，保证人所承担的责任以最高债权额为限。“最高债权额”是最高额保证区别于其他保证的主要特征。那么，最高债权额到底是指“最高债权发生额”，还是“最高债权余额”呢?担保法本身没有对这个问题作出明确的规定。最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该在最高债权额限度内就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任”可见，《解释》采用了“债权余额”的概念。但如果合同当事人直接在合同中约定“最高债权发生额”的，因我国法律对最高额的规定均为任意性规定，因此，在不违反强行法规定的前提下，该种约定也应该受到尊重。
　　对于最高额保证的特征，学理上存在不同层面和角度的概括，但笔者认为上述两个特征是最基本的特征，其他特征都是在这两个特征的基础上引申出来的。
　　(四)最高额保证的法律基础及其调整
　　我国立法将保证和其他担保物权一并放在担保法中加以规定，主要是基于保证和其他担保物权都是债权担保手段的考虑，而实际上保证在性质上不同于其他担保物权，担保物权的设立遵循的是“物权法定”的原则;而保证究其实质是一种合同之债，保证的设立遵循的是“合同自由”的原则，在不违反国家强制性法律规定的前提下，当事人可以依据“合同自由”的原则，并根据经济交易活动的现实需要创设各种不同形态或类型的保证，而最高额保证就是建立在“合同自由”这一法律基础之上的各种不同形态或类型的保证之一，它所满足的是经济交易或融资的经常性和效率性需求。
　　我国担保法中关于保证的规定主要以任意性规范和补充性规范为主，这是与“合同自由”这一原则相适用的。在若干保证形态之中，担保法将最高额保证作为一种相对典型和复杂的保证形态以法律的形式加以规定和总结，但担保法对于最高额保证的规定并不具有强制性，如果当事人通过合同设立的某一保证不符合担保法规定的最高额保证的特征，比如合同仅约定保证人对一定期限内的债务承担保证责任，但未约定最高额的，我们只能说该保证不适用担保法中有关最高额保证的规定，而不能认为其无效。
　　二、最高额保证的从属性和独立性
　　(一)最高额保证的从属性
　　最高额保证所担保的是一段时间内所发生的“债权整体余额”，因此，最高额保证与普通保证一样具有从属性，其从属于其所担保的债权余额。
　　(二)最高额保证的相对独立性
　　但最高额保证又具有相对独立性，所谓的相对独立性是相对于最高额保证项下每一笔具体发生的债权而言的，因最高额保证担保的是最终的债权余额，因而最高额保证不受每一笔具体债权的制约，某一笔具体债权合同的无效并不必然导致最高额保证的无效。
　　(三)由最高额保证的独立性所引申出的一个具体问题是：当最高额保证项下所发生的债权中，存在部分债权有效，部分无效的情形的，最高额保证的债权余额将如何确定?这是一个存在争议的问题，相关法律和司法解释没有明确规定。笔者认为，部分债权合同的无效并不必然导致最高额保证的整体无效，而只能导致与无效债权部分相对应的那部分保证责任无效。那么无效后的责任如何承担呢?最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。根据此规定，最终债权余额的确定可能分为两种情况“：一种情况是当保证人无过错时，债权余额就是有效债权的最终余额，对于无效的部分，保证人不承担责任，不应计入债权余额;第二种情况是保证人有过错的，最终债权余额则由两部分构成，一部分是有效债权的余额，另一部分是无效部分债权中保证人应当承担的债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。但是，以上观点又主观地将最高额保证的债权余额划分为两部分 ，有使特定的债权余额“不特定化”之嫌，从而导致该可能与最高额保证的法律特征相违背。
　　三、最高额保证的决算期
　　(一)确定最高额保证“决算期”的法律意义
　　决算期是最高额保证特有的概念，因最高额保证所担保的是一定期间内连续发生的不特定债权的最终余额，因此，客观上需要一个最终的时间点来确定债权余额，这个时间点就是“决算期”或“决算日”。决算日的主要法律功能在于确定债权余额，即最高额保证人应该承担的保证责任的范围或数额。
　　(二)最高额保证“决算期”的确定
　　“决算期”或“决算日”目前还仅仅是学者进行学术探讨时所使用的概念，我国法律并未直接规定或采用“决算期”或“决算日”的概念，那么，决算期到底是哪一时间呢?这是一个存在争议的问题。
　　目前一种比较主流的观点认为：“最高额保证合同所约定的被保证债权发生期的截止日，即最高额保证的决算期，在该日之前发生的债务，其余额为最高额保证的范围，最高额保证的保证人以约定的最高额为限，承担对债务余额的清偿责任。如果当事人对于决算期没有约定，则根据担保法第二十七条‘保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任’的规定，保证人的通知到达债权人之日，即应为债权额的决算期”
　　该观点实际上包括以下两个方面，一方面是当最高额保证合同约定了被保证债权发生期的，“最高额保证合同所约定的被保证债权发生期的截止日”就是“决算期(日)”;另一方面是如果最高额保证合同没有约定被保证债权发生期，那么，决算期(日)就是保证人的通知到达债权人之日。但笔者认为该观点对决算期(日)的这两方面的概括均偏离了决算期(日)所固有的法律功能——即确定债权余额，缺乏理论上的合理性。笔者将结合一具体案例来说明这一问题，案情如下：银行与借款人签订授信协议，约定在1997年12月31日至2007年12月31日这10年的期间内由银行向借款人发放总余额不超过3亿人民币的授信。同日，银行与保证人签订保证合同，约定保证人在最高额为3亿元的范围内对上述授信协议项下的贷款承担保证责任。该案的“决算期(日)”将如何确定?依据上述观点，该案的决算期(日)应为“最高额保证合同所约定的被保证债权发生期的截止日”，即2007年的12月31日，但实际上这样认定非常不妥，我们不妨假设银行于2007年12月30日向借款人发放了一笔两年期的贷款，即约定的还款期为2009年12月30日，那么，在该笔贷款到期之前，因无法知道主债务人是否会主动偿还债务，所以，债权余额是无法确定的;我们不妨再从另外一个方面假设借款人在2003年宣告破产，此时，尽管尚没有到2007年12月31日，但债权余额却已经确定，如果还将2007年12月31日作为决算期(日)显然不合适。我们再假设上述案例中没有约定1997年12月31日至2007年12月31日这10年的期限，即没有约定被保证债权的发生期间，依据上述观点，则保证人终止保证合同的通知到达债权银行之日就是本案的决算期(日)，但以通知到达之日作为决算期(日)忽略了可能出现的以下情形：假设保证人终止保证合同的通知于2003年12月2日到达债权银行，但就在前一天即2003年的12月1日债权人刚向债务人发放了一笔两年期的贷款，此时，尽管保证人的通知已到达债权人，但因贷款未到期，所以债权余额无法最终确定，在这种情况下，以通知到达之日作为决算期(日)就难以顺理成章。
　　通过以上案例的分析，我们可以得出以下几个结论：
　　①鉴于决算日的主要法律功能在于确定债权余额，因此，对决算期(日)的合理定义应为“债权余额的确定之日”，最高院《关于<担保法>若干问题的司法解释》第二十三条规定：“最高额保证的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”该条文采用了“最高额保证的不特定债权确定后”这一提法，实际上，“最高额保证的不特定债权确定”之日也就是“债权余额的确定之日”即“决算期(日)”.而债权余额的确定包括以下两个方面：一是债权发生的确定，即不再发生新的债权;二是债务偿还的确定，即在主债务期满后没有偿还，形成确定的欠款。只有在上述两方面都确定的情况下，债权余额才能最终确定。因此，在最高额保证条件下，如果某一笔主债务没有到约定的还款期限，就不能最终确定债权余额。
　　②决算期(日)与保证合同约定的债权发生期间并无关联。保证合同所约定的债权发生期间实际上就是担保法第十四条所规定的“一定期间”，设定该期间的主要目的在于确定一个时间段，在该段时间内发生的债权由保证人承担保证责任;而确定决算期(日)的目的在于确定最终的债权余额。两者的法律含义不同。决算日不受保证合同约定的债权发生期间的限制。决算日可能早于这债权发生期间而确定，也可能晚于债权发生期间而确定。
　　四、最高额保证的保证期间
　　(一)保证期间的概念
　　保证期间亦称保证责任期间，是保证责任的存续期间，债权人可以并且只能在保证期间内向保证人主张保证责任。保证期间在法律性质上是一种除斥期间，即实体权利的存续期间。
　　(二)我国立法对最高额保证“保证期间”这一概念的使用上存在不恰当之处
　　担保法第二十七条规定：“保证人依本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。”该条款使用了“保证期间”的概念，对“保证期间”的理解关系到对整个条款的理解，那么，如何理解该“保证期间”呢?
　　如果按照“保证期间是保证责任的存续期间”这一保证期间的本来意义来理解，那么，该条款显然毫无道理。举例说明，如保证合同约定，保证人对5年内发生的主债权承担最高额保证责任，但没有约定保证期间，此时，虽然没有约定保证期间，但保证人既然已经承诺对5年内发生的主债权承担最高额保证责任，那么，保证人依据担保法第二十七条之规定终止保证合同之行为显然违背了民法之公平、公正及诚实信用的基本法律原则。
　　但如果将该条款中的“保证期间”理解为债权发生期间，即保证合同没有约定对多少时间内发生的主债权承担最高额保证责任的，保证人有权随时终止保证合同，那么，该条款也就很容易理解了。因此，无论该条款的主观意图如何，但在客观上该却极易导致“保证期间”和“债权发生期间”这两个概念的混淆。
　　(三)最高额保证责任期间的起算点
　　保证期间的起算点也就是保证责任的开始时间。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第三十七条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期间届满之日起6个月。没有约定债务清偿期的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。”
　　笔者认为，普通保证的保证期间从主债务履行期限届满之日起算;而最高额保证的保证期间应从决算日起算。因此，对于最高额保证责任期间的科学表述应为“被保证的不特定债权确定化之后xx时间”，在没有约定或约定不明的情况下，则应推定为决算日后的6个月。但最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第37条将清偿期间届满之日作为保证期间的起算日在理论上存在不妥之处。最高额保证的清偿期是最高额保证合同对最高额保证人清偿债务时间的特别约定，一般是在决算日之后的一段时间，设立该段时间的目的在于为保证人筹备资金清偿债务提供一段时间。在决算日之后，清偿期内，保证人的保证责任已实际发生并确定，保证人负有在清偿期内清偿债务的约定义务，如果保证人没有在清偿期间内清偿债务，则应承担逾期付款的违约责任;与保证人的义务相对应，债权人在清偿期内有权随时要求保证人承担保证责任，而并不一定非要等清偿期间届满之后才能主张。按照保证期间的本质含义，债权人只能在保证期间内向保证人主张保证责任，因此，将清偿期限届满之日作为保证期间起算日的观点实际上剥夺了债权人在决算日后的清偿期内向保证人主张保证责任的权利。举例说明，如最高额保证合同约定，保证人必须在决算日后的5日内履行保证责任，这是一个典型的清偿期间的约定，如果依据最高院的司法解释规定，那么，债权人只能在5日之后才能向保证人主张保证责任，但这显然是不合理的;实际上，债权人完全有权在决算日后的5日之内的任何时间要求保证人承担保证责任，当然也可以在5日之外的保证期间内主张保证责任，可见清偿期间与保证责任期间的起算并无关联，它只是确定最高额保证人是否违约的一个时间界限，如果超过了这个期限没有清偿，保证人就构成违约，债权人就可以以违约为由诉诸法律。
　　五、最高额保证的诉讼时效
　　对于最高额保证的诉讼时效的计算，目前存在两种不同的观点：
　　一种观点认为：因最高额保证下可能会发生多笔债务，每一笔债务的履行期不尽相同，因此，最高额保证项下每一笔主债务的诉讼时效应逐笔分别计算。此种观点认为诉讼时效是一个强制性法律规定，无论是最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》还是合同约定，都不能与该强制性规定相抵触。笔者认为该种观点忽略了最高额保证所独有的法律特征，而且在实践中面临如下问题：当债权人对主债务人的诉讼时效已过时，依据担保法司法解释的规定，债权人对保证人的保证期间却并没有过，债权人仍然可以向保证人主张保证责任，而保证人在向债权人履行了保证责任后，依据法律规定可以向主债务人追索，这就导致虽主债务过诉讼时效，但主债务人最终仍需承担民事责任。
　　第二种观点认为：最高额保证的诉讼时效要等到决算日后统一计算，这是最高额保证的必然要求，逐笔计算诉讼时效不符和最高额保证的法律特征。
　　笔者认为，第二种观点符合最高额保证的法律特征，具有理论上的合理性，但因该种观点亦缺乏直接的法律依据，因此，在实践中面临着与诉讼时效的强制性规定相抵触的法律风险。笔者建议在具体业务操作中对最高额保证至少每隔两年就计算一次债权余额并经双方确认，这样不仅可以解决诉讼时效的问题，而且可以使合同双方有效的掌握业务规模并控制在一定的范围之内。
　　六、最高额保证债权余额诉讼和单笔债权诉讼
　　关于最高额保证应该依据债权余额进行整体诉讼，还是应依据其担保的每一笔具体的交易合同分别诉讼，抑或是债权人可以在以上两种方案中选择其中一种?笔者认为原则上是应依据债权余额进行整体诉讼，这种做法比较符合最高额保证的特征。至于单笔债权诉讼的问题，可以分为两种情况，一种情况是在债权余额确定之前，因此时保证人的责任没有最终确定，保证责任期间尚没有开始起算，因此，依据某一具体的交易合同提起对保证人的单笔诉讼必然会被驳回;另外一种情况是在债权余额确定之后，此时，债权人因诉讼经济等各种原因是否可以提起单笔诉讼呢?我们认为答案是肯定的， 因为在债权余额已经确定的情况下，债权人选择如何诉讼不会影响保证人最终责任的承担;但也有人对此持否定观点。
　　以上，探讨了最高额保证在理论和实践中存在的一些问题，显属个人见解。但对该问题存在诸多不同法律认识的本身反映了我国立法和司法解释中可任意理解的空间过大，这对于调整社会关系，规范人们的行为，指导社会实践不利。因此，我们认为对最高额保证问题尚需进一步规范。